ComunicacaoFoi publicada no DOU (Diário Oficial da União) do dia 17 de maio de 2013 a Lei n. 12.812, que acrescentou o artigo 391-A ao capítulo da proteção à maternidade, seção V, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), com vigência prevista a partir da sua publicação.
O referido artigo dispõe que “A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.
A redação do art. 391-A da CLT não traz nenhuma novidade, pois as decisões proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho já vinham caminhando no sentido de que a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória no emprego, mesmo que a concepção ocorra no curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado, porque esse período integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais (art. 487, § 1º, da CLT).
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
“EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. GRAVIDEZ. GARANTIA DE EMPREGO. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO TRABALHADO. O artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República, ao vedar a dispensa arbitrária da empregada gestante, o fez de forma objetiva. Esta Corte, interpretando o referido dispositivo, editou a Súmula n° 244, item I, do TST, segundo a qual “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do ADCT)”. Logo, é condição essencial, para que seja assegurada a estabilidade à reclamante, o fato de a gravidez ter ocorrido durante o transcurso do contrato de trabalho. No caso, extrai-se do acórdão recorrido que a concepção ocorreu na vigência do contrato de trabalho, no curso do aviso-prévio trabalhado. Na esteira da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1 desta Corte, ‘a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado’ e, nos termos do artigo 487, § 1º, da CLT, o aviso-prévio, seja trabalhado ou indenizado, integra o contrato de trabalho para todos os efeitos. Logo, a gravidez ocorrida nesse período não afasta o direito da reclamante à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea ‘b’, do ADCT. Aliás, esse é o entendimento já firmado nesta Subseção I Especializada em Dissídios Individuais segundo os precedentes nºs E-RR-3656600-96.2002.5.06.0900, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing e E-ED-RR-249100-26.2007.5.12.0004, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires. Recurso de embargos conhecido e desprovido.” (TST-E-ED-RR-72700-18.2008.5.04.0305, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 18.11.2011). (Grifos não originais).
“RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ESTABILIDADE GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO ASSEGURADO. OJ 82 DA SBDI-1 DO TST. Nos termos do art. 10, II, ‘b’, do ADCT, para a garantia de estabilidade provisória da empregada é exigido somente que ela esteja grávida e que a dispensa não tenha ocorrido por justo motivo. O atual posicionamento desta Corte é no sentido de se conferir a garantia de estabilidade provisória à trabalhadora a partir do momento da concepção, ocorrida no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o aviso-prévio trabalhado ou indenizado. Essa garantia não visa apenas à proteção objetiva da gestante, mas, sobretudo, à tutela do nascituro. Ademais, consoante preconiza a Orientação Jurisprudencial 82 da SBDI-1 do TST, não há dúvida de que o período relativo ao aviso-prévio integra o contrato de trabalho. A diretriz da Súmula 371 do TST não constitui fundamento pertinente para obstar essa garantia. Precedentes desta Subseção Especializada. Recurso de embargos conhecido e não provido.” (TST-E-RR-134600-10.2009.5.12.0025, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 27.04.2012). (Grifos não originais).
Como o aviso prévio não põe fim, de imediato, ao contrato de trabalho, pouco importa se no momento da comunicação da dispensa não haja impedimento legal para a rescisão do contrato, porque a superveniência da gravidez no curso do aviso prévio acaba por impedir a extinção do contrato na data prevista para tanto.
Segundo a jurisprudência do TST, para fazer jus a estabilidade no emprego, o art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias exige apenas que a empregada esteja grávida e o contrato não tenha sido rescindido por justa causa, sendo irrelevante a circunstância de, à época da dispensa, empregada e empregador desconhecerem o estado gravídico da trabalhadora.
As decisões do TST também costumam invocar a proteção do nascituro para fazer prevalecer a estabilidade no emprego da empregada gestante, até mesmo nos contratos que tem prazo determinado para o encerramento.
Em 2012, o TST consolidou o entendimento, que se encontra cristalizado na Súmula 244, III, no sentido de que a empregada com contrato por prazo determinado também tem direito a estabilidade no emprego prevista no art. 10, II, b, do ADCT.
Verifica-se que a tendência da jurisprudência e da legislação trabalhista é dar ampla abrangência à proteção prevista no art. 10, II, b, do ADCT, para assegurar a tutela da gestação, da maternidade e, por extensão, do nascituro, o que por um lado é bom, por outro traz como efeito colateral a discriminação da mulher (em idade reprodutiva) no mercado de trabalho.
Aparecida Tokumi Hashimoto, Portal UOL, Última Instância. (28.05.2013)
